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P3带路评:《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》

时间:2017-07-26 13:26

作者:刘世坚

2017年7月21日,国务院法制办发出“关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知”。对于这一里程碑式的文件,业内反响自然是极其强烈。赞美者有之,质疑者亦有之。今天,P3带路君不揣浅陋,拟对该文逐条提出点评和修改意见,谨供业内讨论,立法者参考。

国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知

2017-07-21

为了增强立法的公开性和透明度,提高立法质量,现将国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》及其说明全文公布,征求社会各界意见。有关单位和各界人士可以在2017年8月22日前,通过以下三种方式提出意见:

一、登陆中国政府法制信息网(http://www.chinalaw.gov.cn),进入首页主菜单的“立法意见征集”栏目提出意见。

二、通过信函方式将意见寄至:北京市2067信箱(邮政编码:100035),并请在信封上注明“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例征求意见”字样。

三、通过电子邮件方式将意见发送至:zfhshzbhztl@chinalaw. gov.cn。

国务院法制办

2017年7月21日

P3带路评:千呼万唤始出来。一个月的征求意见时间,PPPers和所有关心PPP的人们,走过路过,千万不要错过。对于勤勉与坚持,我们不能吝惜赞美,但是批评和建议更加重要。

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)

P3带路评:基础设施和公共服务,应该是2016年7月7日国务院常务会议确定的PPP主管部门职责分工(旧文参阅:PPP之玄机快评——国务院说,你们的分工如下......)。

第一章总 则

P3带路评:《总则》共八条,内容涉及立法目的、PPP模式定义、适用范畴、实施原则和管理体制。总体评价——有新意,少突破,对基本概念及共识的提炼还有值得商榷之处。

第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作,提高公共服务供给的质量和效率,保障公共利益和社会资本方的合法权益,促进经济社会持续健康发展,制定本条例。

P3带路评:《条例》制定的目标有四个方面。其一,规范PPP(注意,不是“促进”,而是“规范”);其二,提高公共服务质量和效率(注意,没提到融资);其三,保障公共利益和社会资本方的合法权益(注意,公共利益和合法权益都需要得到保障);其四,促进经济社会可持续发展。

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方,是指依法设立,具有投资、建设、运营能力的企业。

P3带路评:此条为PPP的定义。比较出乎意料的是,定义与国内PPP项目的惯常操作模式存在较大偏差——项目公司不见了。政府通过竞争性方式选择社会资本方没有问题,但是政府和社会资本方签约,由社会资本方负责项目的投建运,而且社会资本方被明确要求具有投建运能力。如果社会资本不直接负责,而由其设立的项目公司负责呢?如果社会资本只拥有其中一种能力呢?项目公司是新公司,是否存在适格问题?而且本段内容与后面第十四条也存在不一致。建议修改如下:

“本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,政府与社会资本方或其设立的项目公司订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方或其设立的项目公司负责提供符合相关质量和效率要求的公共服务,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”

第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目,可以采用政府和社会资本合作模式:

(一)政府负有提供责任;

(二)需求长期稳定;

(三)适宜由社会资本方承担。

P3带路评:“指导目录”的思路不错,但是三个条件主观性强,含义不清,容易引发歧义,而且可能直接导致PPP模式适用范围的收窄,与当前呈开放态势的相关政策导向之间存在偏差。建议精简如下:

“国务院有关部门负责制定政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目的负面清单,并适时调整。”

第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

P3带路评:此条关注到PPP模式与现有法律法规、政策框架之间的冲突,建议修改如下:

“国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施,支持和促进政府和社会资本合作模式在基础设施和公共服务领域的应用。”

第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应当积极稳妥、依法合规,遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则,坚持公共利益优先。_ueditor_page_break_tag_

P3带路评:应将“合理收益”纳入需要遵循的原则之一。“坚持公共利益优先”虽然占据道德高地,但是从国际惯例及国内实践来看,则有降低政府方违约成本,并损害本条所述各项原则的极大隐忧。具体修改建议如下:“基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式,应遵循依法合规、平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明、合理收益的原则。”

第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)。

P3带路评:建议文字调整如下:“各种所有制形式的社会资本方均有权依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目(以下简称合作项目)。任何单位和个人不得违法限制或排斥非公有制社会资本方参与合作项目。”

第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内,负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施,由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

P3带路评:本条内容是现实情况的投影,无奈何之,可以理解。建议文字调整如下:“国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制,适时设立跨部门协调机构。国务院有关部门在各自的职责范围内负责政府和社会资本合作的指导和监督,并共同制定政府和社会资本合作的综合性管理措施。”

相关旧文参阅:P3带路拾遗——中国PPP制度顶层设计的主要问题和改进建议;写在PPP立法边上。

第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工,负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

P3带路评:建议文字调整如下:“县级以上地方人民政府负责对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。”

第二章合作项目的发起

P3带路评:《合作项目的发起》共四条,内容涉及PPP项目发起主体、实施方案的拟订、评估、审核和公布。总体评价——有想法,但是没有留出解决PPP模式与现有法律法规之间的冲突的空间或接口。

第九条 县级以上人民政府有关主管部门(以下简称有关主管部门)根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定,在组织开展前期论证的基础上,可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

P3带路评:没有开放社会资本自提。“经济社会发展需要”和“社会公众对公共服务的需求”、“相关发展建设规划”相互重叠,建议删除,后二者保留。此外,应明确有关主管部门是向本级人民政府提出拟发起的合作项目。

第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目,有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容:

(一)合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况;

(二)合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出;

(三)合作项目期限;

(四)社会资本方回报机制;

(五)政府和社会资本方的风险分担;

(六)合作项目期限届满后项目资产的处置;

(七)有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当征求潜在社会资本方的意见。

P3带路评:对于很多PPP项目(如特色小镇)而言,政府方及其咨询顾问是没有足够的资质和能力来确定”建设运营内容及标准、运作方式“的,更遑论“建设规模”和“投资总额“。当然,这里存在一个PPP模式与现行项目审批制度之间的冲突问题。不过既然是PPP立法,就应当充分考虑PPP模式的特点,而不是继续强化PPP模式与现有法律法规之间的冲突。建议将上述(一)至(六)项合并修改如下:

“(一)合作项目的名称、地点及其它基本情况;(二)合作项目的预期产出及考核标准;(三)拟定的合作项目实施机构和项目公司的政府方出资代表(如有);(四)合作项目的期限、回报机制及风险分担;(五)合作项目期限提前终止或届满后的处理”。

第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案,应当会同同级发展改革、财政等有关部门,从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估;涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的,应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论,对合作项目实施方案进行修改完善,或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

P3带路评:同时提及项目可行性和财政承受能力的评估,但仍然局限于事前、静态、单方面评估,没有考虑PPP项目,特别是综合类PPP项目的特殊性,没有考虑社会资本方对政府发起项目的响应及诉求可能对项目可行性及财承造成的影响。建议修改如下:

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“有关主管部门应当会同同级发展改革、财政等有关部门对合作项目的必要性与可行性开展评估,并基于项目所在地区所有已实施的合作项目,对各合作项目涉及的财政支出事项进行财政承受能力评估。有关主管部门应根据评估结论对合作项目的初步实施方案进行修改完善,或作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。”

第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的,应当确定相关部门、单位作为政府实施机构,负责合作项目实施的相关工作。

P3带路评:联合评审的概念好。但与现实操作不符的是,PPP项目的实施机构(以及项目公司的政府方出资代表)应该在实施方案中就已经确定了,而不是在实施方案获批之后才浮出水面。当然,这里的考量应该是项目评估不应该是可通过评估,如果评估后决定不予适用PPP模式了呢?此处请参看以上第十条的修改意见,并建议本条修改如下:

“合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案,由有关主管部门向社会公布。合作项目实施机构和政府方出资代表(如有)依据经审核同意的实施方案确定。”

第三章合作项目的实施

P3带路评:《合作项目的实施》共十七条,是《条例》的核心部分,内容涉及社会资本方的选择、项目协议的基本内容和重大边界、项目各方的重要行为准则、提前终止和移交。总体评价——对PPP模式这几年遇到的一些普遍问题多有回应,且态度明确,值得肯定。

第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案,通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方,并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的,依照其规定。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要,按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则,合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

P3带路评:没提竞争性磋商。第二段的原则讲得到位,没有强调融资和建设,而着眼于产出结果,值得点赞。“政府实施机构”建议改为“合作项目实施机构”。具体文字方面,建议明确招标或竞争性谈判文件应与实施方案保持一致。

第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议;设立专门负责实施合作项目的公司(以下简称项目公司)的,合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

P3带路评:本条符合实际,建议相应调整第二条的相关内容。明确项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动,有利于明晰双方权利义务,保障项目的可持续运作,以及项目目的的实现。

第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件,载明下列事项:

(一)合作项目的名称、内容;

(二)合作项目的运作方式、范围;

(三)投融资期限和方式;

(四)合作项目期限;

(五)社会资本方取得收益的方式、标准;

(六)风险分担;

(七)服务质量的标准或者要求;

(八)政府承诺和保障;

(九)应急预案和临时接管预案;

(十)合作项目期限届满后项目及资产的移交;

(十一)合作项目协议变更、提前终止及其补偿;

(十二)违约责任;

(十三)争议解决方式;

(十四)法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的,合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

P3带路评:要求社会资本方对项目公司履行项目协议承担连带责任,是地方政府近期比较多见的不合理诉求之一,建议不在条例中对此予以任何形式的背书。换位思考的话,社会资本或项目公司是否可以主张政府或人大对实施机构、政府方出资代表的履约承担担保责任呢?另外,“投融资期限”具体指向是什么?和“项目合作期限”是什么关系?

第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定,一般不低于10年,最长不超过30年;法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

P3带路评:合作项目期限应该包括建设期吧?从第二十六条看是包括的。

第十七条 合作项目协议中应当约定,社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目,合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制;依法实行政府定价或者政府指导价的项目,按照政府定价或者政府指导价执行。

P3带路评:赞明确收益和绩效挂钩,实操层面与绩效考核脱钩的付费(如可用性付费)面临违法风险。赞考虑价格调整机制。另外,“社会资本方”建议改为“社会资本方或项目公司”。

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第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

P3带路评:两个“不得”,意在防范“固定回报”,但是具体文字内容可能引发歧义。另外需要注意的是,当前对于“固定回报”的理解,特别是政府方的理解,在实操层面存在相当大的误区,与之有关的禁止性规定需要避免推波助澜。建议修改如下:

“合作项目协议中不得约定由政府无条件承担社会资本方投资本金的损失,由政府承诺社会资本方的最低收益,或由政府为合作项目融资提供担保。但政府应当予以保障的合作项目的财政预算安排、最低需求量、以及在发生合作项目期限提前终止的情形下,政府应当给予社会资本方的合理补偿安排除外。”

第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

P3带路评:对于“项目收益权和融资款项”的用途限制,与合作项目可能进行的二次融资(如股权融资、PPP项目资产证券化和PPP项目专项债等)需求之间存在潜在冲突。另外,“合作项目的设施、设备”的含义不清楚,临时设施、设备和租赁设施、设备,应不受此限。

第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺,全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行,不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

P3带路评:赞!另,“社会资本方”应为“社会资本和项目公司”。建议补充内容如下:“合作项目所在地的县级以上人民政府应当确保,合作项目协议的履行不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”

第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项,应当足额纳入年度预算,按照规定程序批准后,及时支付资金。

P3带路评:赞考虑预算!建议修改为“应该全额纳入中期财政规划,并分年度足额列入财政预算”。

第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围,履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障,并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续,有关部门应当及时办理;对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项,不再重复审查。

P3带路评:第一段建议改为“政府有关部门应当按照各自职责范围,及时履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障,并为合作项目的实施提供便利”。

第二十三条 社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目,提供持续、安全的公共服务。

P3带路评:“社会资本方”建议改为“社会资本方或项目公司”。

第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

P3带路评:延续并超越招标投标法实施条例第九条。

第二十五条 在项目合作期限内,不得随意变更合作项目协议内容;确需变更的,应当由协议双方协商一致,并公示变更事由及内容,经本级人民政府批准后签订补充协议;变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的,应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

P3带路评:切合实际。但是“双方协商一致”的规定,是否能够约束政府方单方面改变PPP项目边界条件的行为?

第二十六条 在合作项目建设期内,社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内,在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下,经政府实施机构报本级人民政府同意,社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

P3带路评:对股权转让留出合理空间。但需要注意的是,以现有的大量PPP项目而言,项目公司的股东有可能不是选定的社会资本方,而是社会资本方为合作项目专门发起设立的基金。建议将“社会资本方不得转让其持有的项目公司股权”修改为“项目公司的股权不得转让”,“社会资本方可以转让其持有的项目公司股权”建议修改为“项目公司的股权可以依法转让”。

第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,或者有下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

(一)因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行;

(二)因社会资本方严重违约,危害公共利益;

(三)依法征收、征用合作项目财产。

因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的,应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

P3带路评:法律已有规定的征收、征用补偿可以不予强调,而且需要考虑征收、征用一般会被纳入不可抗力事件的范畴。建议修改如下:

“出现合作项目协议约定的提前终止协议情形,包括但不限于下列情形之一的,可以提前终止合作项目协议:

(一)因合作项目协议任一方严重违约,危害公共利益;

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(二)因法律变更或政策变化导致合作项目协议无法继续履行;

(三)因依法征收、征用项目资产;

(三)因其他不可抗力事件导致合作项目协议无法继续履行。”

第二十八条 合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的,应当根据合作项目协议约定,相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

P3带路评:检查评估应由独立第三方进行。建议修改如下:“合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的,合作项目协议双方应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定,共同聘请独立第三方专业机构对项目资产的状况进行检查评估,并依据其检查评估的结果确定相关责任。”

第二十九条 合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止,对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的,应当依照本条例的规定重新选择社会资本方;因合作项目期限届满重新选择社会资本方的,在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

P3带路评:需要重新评估继续采用PPP模式的合理性,并需考虑社会资本方的履约记录。建议修改如下:合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止,县级以上人民政府应重新评估该项目适用政府和社会资本合作模式的合理性与可行性。如继续适用,应当依照本条例的规定重新选择社会资本方;因合作项目期限届满重新选择社会资本方的,在同等条件下可以优先选择原社会资本方。”

第四章监督管理

P3带路评:《监督管理》共八条,内容涉及行政监管、绩效评价、档案管理、信息公开、社会监督、诚信建设、应急预案和临时接管。总体评价——偏于对社会资本方的监管,而对PPP领域普遍存在的政府方失信及违约,缺乏必要的考虑。

第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责,加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查,有权采取下列措施:

(一)进入合作项目现场进行检查、检验、监测;

(二)查阅、复制有关文件、资料;

(三)要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求,不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

P3带路评:行政部门的法定职责和权力有无必要在《条例》中另行规定?建议简化修改如下:“县级以上人民政府有关部门有权依据各自职责,对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况依法进行监督检查。”

第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价,建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

P3带路评:建议将政府部门依法进行的行政监督和实施机构根据PPP项目协议约定进行的绩效评价区别开来,不要混在一处。建议删除本条,或在必须保留时修改如下:“政府实施机构应当依据合作项目协议对合作项目的产出情况进行绩效评价,并根据绩效评价的结果调整政府付费、财政补助,或对社会资本方(或项目公司)予以相应处罚。社会资本方(或项目公司)应向政府实施机构提供与此有关的合作项目信息资料。”

第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案,将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料,并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

P3带路评:“社会资本方”建议改为“社会资本方(或项目公司)”。

第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密外,政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

P3带路评:“绩效监测”建议改为“绩效评价”;“中期评估报告”前文没有述及,建议删除。

第三十四条 社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题,任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉,有关部门应当及时依法处理。

P3带路评:任何一方违约都可能危及公共利益。建议第二段的修改如下:“对于合作项目相关各方的违法、违规行为,以及合作项目在实施过程中出现的服务质量等问题,任何单位和个人可以进行举报和投诉,有关部门应当及时依法处理”。

第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求,记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为,并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

P3带路评:与上同理,对于政府方的失信行为不能熟视无睹,PPP领域尤其如此。实际上,国务院2016年就此发过两份文件,分别是《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)和《国务院关于加强政务诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕76号)。建议增加内容如下:“同时,还应建立健全各级人民政府和公务员政务失信记录机制,加强社会公众对政务诚信的评价监督,形成多方监督的信用约束体系,保障社会资本方的合法权益及合作项目的顺利实施”。

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第三十六条 政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定,制定合作项目突发事件应急预案;突发事件发生后,立即启动应急预案,采取相应的防护措施,组织抢修。

P3带路评:应急预案应当是项目协议中的内容,放在本章是否妥当?另,何为“突发事件”?是否都涉及所谓的“防护措施”和“组织抢修”?建议修改如下:“政府有关部门应监督社会资本方(或项目公司)就合作项目制定各类突发事件应急预案,以保障合作项目的持续、稳定实施”。

第三十七条 合作项目协议提前终止的,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供;必要时,经本级人民政府同意,可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

P3带路评:这条规定的亮点在于将公共服务的持续提供明确为政府一方的兜底责任。但是将临时接管的概念用于此处不是特别妥当,建议修改如下:“合作项目协议提前终止的,政府有关部门应当采取有效措施,保证公共服务的正常提供。社会资本方(或项目公司)应当予以必要的配合,按合作项目协议的约定向政府有关部门提前移交项目设施、设备及相关运营资料。”。

第五章争议解决

P3带路评:《争议解决》共五条,内容虽然简单,但是单列一章,充分显示出立法者对于这一议题的重视。总体评价——虽未涉及PPP项目合同性质,但是PPP项目合同争议的可仲裁性还是得到了明确。兹事体大,含糊不得。

第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的,协议双方应当协商解决;协商达成一致的,应当签订补充协议。

P3带路评:协商达成一致以后并不一定需要签订补充协议。建议删除“协商达成一致的,应当签订补充协议”。

第三十九条 因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的,协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

P3带路评:对于双方自行协商之外的争议解决前置程序(如专家裁定等),可以考虑予以非强制性规定,而不仅限于上述“专业意见”。

第四十条 因合作项目协议履行发生的争议,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

P3带路评:此条重要。PPP项目协议项下争议的可仲裁性,虽无累卵之危,却有"被行政"之忧。“依法”二字显示出立法者的审慎。

相关旧文参阅:再谈PPP合同争议解决机制。

第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,社会资本方认为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

P3带路评:“社会资本方”建议改为“社会资本方或项目公司”。

第四十二条 合作项目争议解决期间,协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务,不得擅自中断公共服务的提供。

P3带路评:考虑到PPP项目的争议常常来自于政府方付费义务的不正常中断,本条规定对受困于政府付费违约的社会资本方及项目公司而言,可能造成雪上加霜的后果。“擅自”二字是否反映出立法者对于此等两难困境的考量?

第六章法律责任

P3带路评:《法律责任》共七条内容,具体修改可以参考前文相关评述。总体评价——追责到人加大政府违约成本,但是未必能从根本上解决问题。

第四十三条 政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的,由上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

P3带路评:关注点是对的。只是目前非公有制社会资本方参与PPP项目少的主要原因,还真不是地方政府的可以排斥或限制,而是项目本身。

第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定,有下列情形之一的,由本级政府责令限期改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见;

(二)未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估;

(三)未向社会公布合作项目实施方案;

(四)未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方;

(五)未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议;

(六)在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失,或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保;

(七)未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

P3带路评:可参阅前文相关部分内容

第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的,由其上一级机关责令改正;情节严重的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分:

(一)不履行合作协议中的相关政府承诺和保障;

(二)未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算,或者未按照合作项目协议约定及时支付资金;

(三)未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价;_ueditor_page_break_tag_

(四)未按照规定建立合作项目档案;

(五)未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。

P3带路评:可参阅前文相关部分内容。另,如果不能辅之以经济层面的制约手段,依靠本条遏制政府方付费违约的可能性还是不大。

第四十六条 政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

P3带路评:履职不利也是要追责到人的。PPP项目中的风险要点及其防控,政府工作人员不可不察也。

第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的,由政府有关部门责令限期改正,处20万元以上50万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动;

(二)在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准;

(三)将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途,或者以上述资产为他人债务提供担保;

(四)合作项目争议解决期间,擅自中断公共服务的提供;

(五)未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形,有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的,依照其规定。

P3带路评:相关事项在PPP项目协议中应同时构成社会资本或项目公司违约事件。为避免双重或多重处罚,建议删除上述罚款内容。

第四十八条 违反本条例规定,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

P3带路评:此条应可删除。

第七章 附则

第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的,适用本条例的有关规定。

P3带路评:《条例》适用于存量PPP项目。

第五十条 本条例自 年 月 日起施行。

P3带路评:《条例》施行后,此前PPP领域内的部门规章、地方性法规及各大部委的规范性文件都将面临相应的调整。目前正在实施的PPP项目,均应对此予以考虑,并做出相应安排。